Constituição, criminalização e direito penal mínimo

Esta tese tem o objetivo de questionar a certeza atualmente propagada de que a Constituição Federal obriga à tipificação de determinadas condutas, proibindo a descriminalização de outras. Para seu desenvolvimento, parte-se do pressuposto de que a Constituição, documento que reflete os valores de uma dada sociedade, traz em seu bojo os bens jurídicos passíveis de serem protegidos pelo Direito penal, não obrigando, no entanto, que sua tutela se dê necessariamente por tal meio. Visando preservar a utilização do Direito Penal como última arma do Estado, prega-se que somente poderão ser alçados à condição de bens jurídicos os direitos considerados fundamentais, tendo-se em vista o fato de a liberdade ostentar essa natureza. Enfatiza-se que os valores sociais se revelam mutáveis, não sendo assim aceitável que aprioristicamente, vede-se a possibilidade da descriminalização; faz-se mister rever, a todo tempo, a necessidade e a eficácia de recorrer ao Direito Penal como forma de tutela. Nessa linha, propugna-se que, mesmo nos casos em que a Constituição determina expressamente que a proteção de um especificado bem se dará por meio do Direito Penal, poder-se-á lançar mão de outros instrumentos, não existindo a obrigação de criminalizar, ou a vedação prévia à eventual descriminalização. Em resumo, defende-se que apesar de os bens jurídicos penais deverem ser buscados na Constituição Federal, ela funciona como um quadro máximo, dentro do qual o Direito Penal deve restar limitado,aduzindo-se ainda que qualquer presunção de necessidade de tutela penal afronta os ditames do Direito Penal mínimo.